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Insonnia del potere? Sulla logica preventivo-securitaria della politica contemporanea


30 Giu , 2022|
| 2022 | Visioni

Con il conflitto bellico fra Russia e Ucraina continua lo stress-test cui sono esposti i diritti fondamentali nelle società europee e soprattutto in quella italiana. Le questioni di sicurezza[1] hanno oramai assunto una dimensione tale da vincere facilmente qualsiasi argomento fondato sulla necessità di tutelare i diritti fondamentali sanciti nella Costituzione Repubblicana. L’assetto dei diritti fondamentali tende a esser visto sempre più come un limite per la risoluzione efficace di problemi e delle sfide poste dalla Risikogesellschaft[2]: dal pericolo del terrorismo internazionale, del debito pubblico e della spesa pubblica, a quello costituito dalla crisi pandemica, dal riscaldamento globale, dalla propaganda bellica. Come da più parti rilevato, permane il rischio che la logica emergenziale diventi la grammatica normale degli ordinamenti giuridici e delle forme di governo delle società occidentali[3].

Sotto il profilo giuspolitico, preoccupa la possibilità che il peso della dimensione simbolica, antropologica e morale del “governo delle leggi” e della tutela dei diritti fondamentali riconosciuti nelle costituzioni contemporanee venga sensibilmente a ridursi nei giudizi di bilanciamento a fronte di un guadagno degli interessi securitari resi pervasivi dalla logica emergenziale che domina l’ordine del discorso degli ultimi anni. L’esperienza dell’uso (e all’abuso?) di strumenti extra ordinem come i DPCM nel governo della pandemia in Italia, mostra il modo in cui la giurisprudenza è venuta riposizionandosi nel giudicare il rapporto fra le fonti del diritto nel governo dell’emergenza[4], rapporto in cui si esprime, più in generale, anche un nuovo equilibrio fra diritti fondamentali ed esigenze securitarie: nell’interpretazione delle disposizioni che sanciscono le libertà fondamentali, lo sguardo dell’interprete sembra oramai concentrarsi più sui limiti che sulle libertà. Non si risponde adeguatamente a questa considerazione ribadendo il truismo giuridico per il quale non si danno diritti incondizionati e che il ragionamento giuridico delle corti negli stati costituzionali è ispirato al principio del bilanciamento. Il fatto rilevante è che oggi le ragioni di sicurezza hanno assunto un peso preponderante e insuperabile nei giudizi di bilanciamento e questo dato, lungi dal riflettere ragioni di  tecnica giuridica, porta alla luce la condizione antropologico-culturale che informa la comprensione contemporanea del diritto. Tuttavia, non si tratta solo di sottolineare il modo in cui i diritti fondamentali e le istanze di sicurezza sono bilanciate nelle situazioni emergenziali che gli stati moderni si trovano effettivamente ad affrontare. L’attuale modus vivendi delle democrazie costituzionali occidentali si qualifica, infatti, sempre più come la condizione di uno stato il cui scopo non è quello di governare la realtà dell’emergenza, ma quello di anticiparne la possibilità. Questo dislocamento di baricentro dei sistemi giuridici contemporanei può essere adeguatamente rappresentato facendo ricorso al concetto di nervöser Staat[5]

Il Nervöse Staat è lo stato insonne, che non può trovar riposo, poiché impegnato costantemente nel compito di anticipare il rischio dell’emergenza. È lo stato che «die Logik der Wirklichkeit durch die Logik der Möglichkeit ersetzt»[6], che non soltanto è chiamato a governare la realtà dell’emergenza, ma che deve governarne la possibilità, anticipando in funzione preventiva misure e provvedimenti che impattano sempre più sul concreto esercizio dei diritti fondamentali. La logica dell’«antizipierte Ausnahmezustand», dello “stato di eccezione anticipato”, inglobata come condizione normale del Rechtsstaat nei termini di una pervasiva governamentalità preventiva, tende a modificare la vita del diritto e della politica. Diversamente dal modello panoptico benthamiano messo a fuoco dagli studi di Foucault, incentrato prevalentemente sul controllo e sul governo dello spazio nei termini di una sua completa trasparenza all’occhio attento del sovrano, il modello dell’anticipazione preventiva dell’eccezione segue una logica che si esplica nella dilatazione retroattiva della funzione di governo dell’eccezione nel tempo: è perché l’ordine sociale si trova costantemente esposto al rischio dell’eccezione, che il governo dell’eccezione futura retroagisce sul presente, anticipandosi e normalizzandosi.

È facile riconoscere i tratti di questa nuova modalità di esistenza dello stato moderno in tutti quei provvedimenti, adottati dal governo italiano nella seconda fase della crisi pandemica, i quali si mostravano difficilmente giustificabili nei termini canonici dell’adeguatezza e della proporzionalità, soprattutto alla luce di un contesto sanitario ed epidemiologico radicalmente mutato rispetto al quadro emergenziale della prima fase della pandemia. Detti provvedimenti, nati per far fronte all’emergenza reale, persistono in tempi non emergenziali in una logica di anticipazione preventiva di stati di eccezione solo virtuali. Si profila, pertanto, una modalità del tutto nuova del pericolo di estensione surrettizia dei poteri d’emergenza negli ordinamenti giuridici occidentali. Esso si è presentato tradizionalmente come tendenza all’estensione sine die di poteri extra o contra ordinem rispondenti a una necessità storica reale surrettiziamente estesa verso il futuro. Nel paradigma del nervöser Staat tale tendenza si configura come vigenza nel presente di poteri extra ordinem rivolti alla prevenzione di condizioni emergenziali solo possibili. Si noti solo di passaggio come tale configurazione rischi di conferire una nuova dimensione alla concezione romaniana della “necessità” come fonte del diritto[7]: sarebbe sufficiente che la necessità si presenti nella forma della mera virtualità, affinché essa sia produttiva di normatività. Questo è, fra gli altri, una delle caratteristiche che connotano la statualità contemporanea.

John Locke riconosceva, realisticamente, che è per “legge naturale” (oggi si direbbe che è nella natura delle cose politiche) che all’esecutivo sono riconosciuti poteri di necessità, tutte le volte in cui e fino al momento in cui l’organo rappresentativo non si dimostri in grado di intervenire efficacemente e tempestivamente con lo strumento della legge[8]. In ciò Locke sottolineava la necessità che l’ordinamento giuridico manifestasse un certo grado di resilienza, riconoscendo all’esecutivo specifici prerogative powers[9], ossia poteri extra e persino contra ordinem, poteri che Locke tiene, però, coerentemente distinti da quelli costituzionali e il cui esercizio non poteva che essere condizionato dal criterio della temporaneità e da quello teleologico del ripristino della situazione normale[10]. La resilienza dell’ordinamento implica, pertanto, la capacità di retroflessione dei poteri d’emergenza attraverso il riposizionamento del baricentro dell’ordinamento sull’asse dei diritti fondamentali[11]. Il pericolo del nervöser Staat e dell’antizipierte Ausnahmezustand consiste, di contro, proprio nell’operare una conflazione surrettizia di stato di diritto e poteri di emergenza, lasciando emergere forme di governo dell’umano del tutto inedite.


[1] “Sicurezza” tende a diventare un significante vuoto, volto a giustificare risposte necessitate del potere politico e che può essere risignificato in molti modi, a seconda della contingenza, come risposta necessitata “alla minaccia del terrorismo”, “alla crisi del debito”, “alla pandemia”, “alla guerra” e via di seguito).

[2] U. Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2015.

[3] G. Frankenberg, Staatstechnik: Perspektiven auf Rechtsstaat und Ausnahmezustand, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2010.

[4] Si veda ampiamente I. A. Nicotra, “Stato di necessità e diritti fondamentali. Emergenza e potere legislativo”, in Rivista AIC, n. 1/2021.

[5] T. Barczak, Der Nervöse Staat, Ausnahmezustand und Resilienz des Rechts in der Sicherheitsgesellschaf, Mohr Siebeck, Tübingen, 2020.

[6] Il concetto sociologico di Risikogesellschaft riconcettualizza, in questo quadro, come «Könnte-Gesellschaft»., ivi, p. 3.

[7] S. Romano, “Sui decreti e sullo stadio di assedio in occasione del terremoto di Messina”, in Rivista di diritto costituzionale e amministrativo, 1909, pp. 252 e ss.

[8] Cfr., J. Locke, Second Treatise on Government and a Letter Concerning Toleration, Oxford University Press, 2016, p. 81.

[9] «This power to act according to discretion, for the public good, without the prescription of the law, and sometimes even against it, is that which is called prerogative», ibidem.

[10] Si può ipotizzare che la configurazione lockeana dei prerogative powers, proprio perché teleologicamente orientata alla tutela temporanea della vita del body politics nel caso di emergenza e alla ricostituzione della condizione normale di giuridicità da questa interrotta, sia accomunata all’istituto del iustitium del diritto romano (non invece a quello del dictator) da una somiglianza di famiglia. Su queste distinzioni, vedasi L. Garofalo, “In tema di iustitium”, in Id., Piccoli scritti di diritto penale romano, Cedam, Padova, 2008. Nello stato legislativo di Locke, in assenza di vaglio giurisdizionale dell’esercizio del prerogative powers, di fronte all’arbitrio del potere esecutivo non restava che l’appeal to Heaven. Nello stato costituzionale all’ “appello al cielo” si sostituisce (precede?) quello agli organi di giustizia costituzionale, ma la questione non cessa di essere inquadrata nei termini già noti alla tradizione lockeana: “l’emergenza nella sua accezione più propria è una condizione anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima sì misure insolite, ma le stesse perdono legittimità se ingiustificatamente protratte del tempo” (Corte Cost. n.15 del 1982).

[11] Ciò implica anche la ritrazione dell’esecutivo e la restituzione all’organo rappresentativo della propria centralità nel contesto politico-costituzionale. Su questo punto, ancora I. A. Nicotra, “Stato di necessità e diritti fondamentali. Emergenza e potere legislativo”, cit., pp. 143 e ss.

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